Les pratiques sadomasochistes et le droit :
Le sadomasochisme ne se limite pas à l’écriture de contrats de soumission/domination, mais plutôt, et surtout, il s’illustre par des pratiques : infliction de coups et contraintes physiques et morales. Hors de la sphère des pratiques sexuelles, il n’y aurait (presque) aucune ambigüité à justifier la qualification de ces faits comme des infractions au Code pénal français, et comme contraires à l’ordre public – on pourra ainsi citer de très nombreux articles dans nos codes qui sont pertinents en la matière : art. 222-1 (tortures et actes de barbarie), 222-19 (atteinte à l’intégrité de la personne) et 222-7 à 222-9 (violences) du Code pénal ; art. 16 et s. du Code civil (respect du corps humain). Cependant, c’est précisément parce qu’elles touchent aux libertés individuelles, et qu’elles impliquent la notion de consentement, que ces pratiques mettent à l’épreuve le droit. Celui-ci a donc usé de concepts tels que le « droit à la vie privée », l’ « autonomie personnelle », le « droit à disposer de son corps » et la « liberté sexuelle ». C’est à la lumière de ces concepts qu’il nous faudra analyser ces pratiques.
Le droit a longtemps été empreint de morale chrétienne en matière de sexualité, en associant la sexualité à la conjugalité et à la reproduction. C’est cette conception qui a prévalu pendant très longtemps dans le droit, trouvant ses sources dès le IIIe siècle et se poursuivant, en France, jusque dans les années 1970. A partir de cette date, on assiste à l’émergence d’une distinction entre reproduction d’une part, et vie sexuelle de l’autre. La vie sexuelle en tant que telle relève désormais du « droit à la vie privée », et de l’ « autonomie personnelle ». En ce qui concerne le droit à la vie privée, celui-ci a été affirmé à plusieurs reprises. Ainsi, la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 proclame, dans son article 12, que « Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. » De même, la Convention européenne des droits de l’Homme de 1950 mentionne, dans son article 8, un « droit à la vie privée et familiale » qui ne peut souffrir d’ingérence par les pouvoirs publics que si elle est prévue par la loi et est « nécessaire » à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Finalement, le code civil se dotera en 1970 d’un article 9 qui dispose que « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».
Comme cela a été énoncé auparavant, le droit à la vie privée garanti à l’article 8 de la Convention n’est pas absolu. Il peut, en principe, se voir soumis par les autorités publiques à certaines ingérences. C’est grâce au concept de « liberté sexuelle », développé au fur et à mesure dans le droit, que l’on peut appréhender les limites de ces ingérences. Ainsi, la jurisprudence a établi un critère sine qua non en matière sexuelle : le consentement. Cela a permis notamment le renforcement de la jurisprudence contre les actes sexuels non-consentis : l’inceste, la pédophilie, le viol entre époux – reconnu comme une infraction par la Cour de Cassation en 1990 et inscrit dans le Code pénal en 2006 à l’article 222-22 al-2 – ou même la zoophilie – condamnation confirmée par la Cour de Cassation en 2007 notamment pour ce motif, et en application de l’art. 521-1 du Code pénal, modifié en 2004. Inversement, on a constaté un adoucissement des peines pour les pratiques sexuelles réprimées lorsqu’il y avait consentement de la victime. On parle ainsi de l’émergence d’une « théorie du consentement » selon laquelle « lorsque les partenaires sont consentants (échangismes, amour à plusieurs, sadomasochisme, etc.), la justice devient moins sévère, alors qu’auparavant la volonté de la « victime » était indifférente à la lourdeur de la sanction. »